怀孕女职工的调岗调薪与劳动合同解除
发表时间：2017-06-18 01:17:03
作者 / 王永令 大成律师事务所
来源 / 威科先行劳动法库（WoltersKluwerHR）
对于怀孕女职工，用人单位可否对其进行调岗、调薪？对此，《女职工特别保护规定》第5条、第6条分别规定“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”、“女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动”。如果将这两条联系起来进行体系解释，那么第5条是原则，即不论是否怀孕女职工的工作岗位变更与否均不得降低其工资；而第6条则是具体情况，即对于不适应原工作岗位的怀孕女职工，用人单位根据医疗机构的证明可以变更其工作岗位，但稍微一深入研究即可发现，由于用人单位通常不会主动要求怀孕女职工提供医疗机构的证明，因此怀孕女职工工作岗位的调整，应是先由怀孕女职工提出申请，而后双方进行协商一致变更。
上述的解释可以从以下几个地方的“实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法”中得到佐证。
地区
调岗、调薪规定
上海
女职工在孕期或者哺乳期不适应原工作岗位的，可以与用人单位协商调整该期间的工作岗位或者改善相应的工作条件。用人单位不得降低其原工资性收入。
北京
女职工因怀孕或者哺乳不能适应工作岗位的，经本人申请，用人单位应当与本人协商调整工作岗位或者改善相应的工作条件。
广东省
用人单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资和福利待遇、单方解除与女职工的劳动（聘用）合同，变更女职工工作岗位应当征得女职工同意。
浙江省
女职工在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。用人单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形辞退女职工，降低女职工的工资、奖金及福利待遇等。女职工在孕期或者哺乳期不适应原工作岗位的，可以与用人单位协商调整该期间的工作岗位或者改善相应的工作条件。
相关判决案例可参阅：1.新疆生产建设兵团农八师中级人民法院 （2011）兵八民一终字第328号民事判决书，《中国法院2013年度案例》（劳动纠纷），国家法官学院案例开发研究中心编，中国法制出版社2013年，P169-171
（1）如果双方是协商一致解除劳动合同的（不论是劳动者提出还是用人单位提出），那么即使在劳动合同解除后发现解除前已经怀孕的，也无权要求用人单位继续履行劳动合同。
（2）如果劳动合同的解除是用人单位依据《劳动合同法》第39条（劳动者存在过错）作出的，那么怀孕女职工即使在劳动合同解除后发现解除前已经怀孕的，也无权要求用人单位继续履行劳动合同。
（3）如果怀孕女职工是依据《劳动合同法》第38条（用人单位存在过错）解除劳动合同的，那么在怀孕女职工劳动合同解除后发现解除前已经怀孕的，有权要求用人单位继续履行劳动合同。
由于该种情形中，一方面怀孕女职工没有过错，另一方面怀孕是客观存在的事实，因此在司法实务中出于对怀孕女职工特殊保护的考虑，对其继续履行劳动合同的请求通常会支持。
（4）如果劳动合同的解除是用人单位依据《劳动合同法》第40条（预告解除）或第41条（裁员解除）作出的，那么怀孕女职工在劳动合同解除后发现解除前已经怀孕的，有权要求用人单位继续履行劳动合同。
由于该种情形中，一方面《劳动合同法》本身即规定三期员工不能适用第40条、第41条进行解除，另一方面怀孕也是客观存在的事实，因此在司法实务中出于对怀孕女职工特殊保护的考虑，对其继续履行劳动合同的请求通常会支持。
相关判决案例可参阅：1.北京市朝阳区人民法院 （2011）朝民初字第116号，《中国法院2013年度案例》（劳动纠纷），国家法官学院案例开发研究中心编，中国法制出版社2013年，P108-112 2. 东莞市中级人民法院（2012）东中法字五终字第949号民事判决书，《中国法院2014年度案例》（劳动纠纷），国家法官学院案例开发研究中心编，中国法制出版社2014年，P161-166
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来源 / 威科先行劳动法库（WoltersKluwerHR）
1、用人单位可否对怀孕女职工进行调岗、调薪？
对于怀孕女职工，用人单位可否对其进行调岗、调薪？对此，《女职工特别保护规定》第5条、第6条分别规定“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”、“女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动”。如果将这两条联系起来进行体系解释，那么第5条是原则，即不论是否怀孕女职工的工作岗位变更与否均不得降低其工资；而第6条则是具体情况，即对于不适应原工作岗位的怀孕女职工，用人单位根据医疗机构的证明可以变更其工作岗位，但稍微一深入研究即可发现，由于用人单位通常不会主动要求怀孕女职工提供医疗机构的证明，因此怀孕女职工工作岗位的调整，应是先由怀孕女职工提出申请，而后双方进行协商一致变更。
上述的解释可以从以下几个地方的“实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法”中得到佐证。
地区
调岗、调薪规定
上海
女职工在孕期或者哺乳期不适应原工作岗位的，可以与用人单位协商调整该期间的工作岗位或者改善相应的工作条件。用人单位不得降低其原工资性收入。
北京
女职工因怀孕或者哺乳不能适应工作岗位的，经本人申请，用人单位应当与本人协商调整工作岗位或者改善相应的工作条件。
广东省
用人单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资和福利待遇、单方解除与女职工的劳动（聘用）合同，变更女职工工作岗位应当征得女职工同意。
浙江省
女职工在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。用人单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形辞退女职工，降低女职工的工资、奖金及福利待遇等。女职工在孕期或者哺乳期不适应原工作岗位的，可以与用人单位协商调整该期间的工作岗位或者改善相应的工作条件。
2、劳动合同解除后发现解除前已经怀孕的，能否要求用人单位继续履行劳动合同？
（1）如果双方是协商一致解除劳动合同的（不论是劳动者提出还是用人单位提出），那么即使在劳动合同解除后发现解除前已经怀孕的，也无权要求用人单位继续履行劳动合同。
（2）如果劳动合同的解除是用人单位依据《劳动合同法》第39条（劳动者存在过错）作出的，那么怀孕女职工即使在劳动合同解除后发现解除前已经怀孕的，也无权要求用人单位继续履行劳动合同。
（3）如果怀孕女职工是依据《劳动合同法》第38条（用人单位存在过错）解除劳动合同的，那么在怀孕女职工劳动合同解除后发现解除前已经怀孕的，有权要求用人单位继续履行劳动合同。
由于该种情形中，一方面怀孕女职工没有过错，另一方面怀孕是客观存在的事实，因此在司法实务中出于对怀孕女职工特殊保护的考虑，对其继续履行劳动合同的请求通常会支持。
（4）如果劳动合同的解除是用人单位依据《劳动合同法》第40条（预告解除）或第41条（裁员解除）作出的，那么怀孕女职工在劳动合同解除后发现解除前已经怀孕的，有权要求用人单位继续履行劳动合同。
由于该种情形中，一方面《劳动合同法》本身即规定三期员工不能适用第40条、第41条进行解除，另一方面怀孕也是客观存在的事实，因此在司法实务中出于对怀孕女职工特殊保护的考虑，对其继续履行劳动合同的请求通常会支持。
相关判决案例可参阅：1.北京市朝阳区人民法院 （2011）朝民初字第116号，《中国法院2013年度案例》（劳动纠纷），国家法官学院案例开发研究中心编，中国法制出版社2013年，P108-112 2. 东莞市中级人民法院（2012）东中法字五终字第949号民事判决书，《中国法院2014年度案例》（劳动纠纷），国家法官学院案例开发研究中心编，中国法制出版社2014年，P161-166
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