自我国《劳动合同法》颁布实施以来，用人单位对于员工的管理伤透了脑筋，笔者执业以来，有幸一直为国有企业、民营企业、外资企业、政府部门、事业单位等提供法律服务，所以能够深深的体会和理解用人单位在对待员工问题上的焦灼。在提供服务的过程中，笔者发现用人单位解除劳动合同问题是法律风险防范的焦点之一，很多用人单位在对待解除劳动合同的问题上显得有些随意，对于法律的领会稍显薄弱。

 

为此，笔者在聚法案例数据库对2016年武汉市各区级及中级人民法院涉及的用人单位违法解除劳动合同案件判决文书进行检索，检索到了各区人民法院154份判决书，中级人民法院146份判决书，本文将对该300份判决书进行整理、分类，旨在为用人单位解除劳动合同如何防范法律风险提供参考。

 

 （一）法院审判情况

 

表1-1

从以上图表反映，江岸区、黄陂区、东湖新技术开发区、东西湖区涉及用人单位违法解除劳动合同的案件数量，在武汉市各区中位列前四，占该类案件总量的56%。武昌区、江汉区、青山区该类案件较多，但相较于上述四个行政区划来说，相对较少。相比其他行政区划，新洲区该类案件数量最少。

 

根据2016年武汉市统计各区GDP、财政收入、就业人数等综合数据，该类案件的发生与区划经济发展水平以及企业对法律的认知和重视程度有一定关联性。

   

 

表1-2

 

从上述数据来看，关于员工要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，虽然一审法院支持的比例在该类案件总量上偏低，但对于用人单位来说，违法解除劳动合同的问题不容忽视，因为一旦法院判令用人单位须向员工支付违法解除劳动合同赔偿金的，则就意味着用人单位不得不按照经济补偿金的标准双倍向员工支付赔偿金。对于用人单位来讲，这种用工成本的增加无疑是一种超额、无意义的负担。

 

     

 

表1-3

 

在涉及用人单位违法解除劳动合同二审案件中，笔者通过对员工上诉、用人单位上诉以及员工、用人单位均上诉案件进行了分类统计分析，归纳了以上图表所反映的四种情况。通过以上图表可看出，在二审程序中，二审法院支持支付赔偿金和增加赔偿金数额的总比例要略高于不支持赔偿金和减少赔偿金数额的总比例，那么这也意味着用人单位不服一审法院对赔偿金的认定而提出上诉，被二审法院驳回上诉的可能性非常大。虽然上述图表所反映的二审法院不支持赔偿金的比例和支持赔偿金的比例相当。但笔者在对数据进行分析时发现，不支持赔偿金的二审案件中，绝大多数为员工不服一审法院关于不支持赔偿金的判决而提起上诉，二审法院驳回员工上诉，维持原判的案件，而对于用人单位来说，其若不服一审法院关于支持赔偿金的判决而提起上诉，二审法院改判不支持赔偿金的机率很小，由此，笔者认为为了避免解除劳动合同而产生的法律风险，用人单位应将其工作重点放在事前预防上。

 

 （二）用人单位情况

   1、用人单位性质

 

表1-4

 

经过对用人单位性质进行统计分析，笔者发现在涉及用人单位违法解除劳动合同一审案件中，民营企业及民办非企业单位作为被告的比重很大，其次就是国有性质企业及事业单位，而外企及港澳台企业则较小，笔者认为这主要是因为外企、港澳台企业、国有性质企业及事业单位合规意识更强，其不论是治理结构，还是人力资源管理制度上都相对比较完善，而民营企业及民办非企业单位对法律的重视程度不够，管理制度及理念尚未形成完整的架构。

 

2、行业分布情况

表1-5

 

根据以上数据分析，在涉及用人单位违法解除劳动合同案件中，用人单位主要分布于制造业、批发及零售业、房地产业、信息技术服务业、建筑业五大行业中，其中制造业、批发及零售业、房地产属于该类案件的高发区域，这主要是因为武汉市的产业结构中，工业结构比重偏高，对制造业依赖性较强，服务业包括批发及零售业、房地产业在产业结构中所占比重较大。

 

根据对300份判决书的分析，在涉及用人单位违法解除劳动合同案件中，用人单位败诉的原因主要有以下几种情况：

 

对于该种情况，法院不支持用人单位的理由主要有以下几点：

1、用人单位并未建立规章制度；

2、用人单位制定规章制度的程序不合法；

3、关于员工严重违反规章制度的情况，用人单位未能收集确凿的证据；

 

 

 

 

上述（一）、（二）、（四）中，用人单位的通病是：无判定标准、不留存证据，用工过程中对不符合录用条件、不胜任工作、员工严重违反规章制度的情形不记录、不通知，随意性强，主观喜好严重，一旦因此解除劳动合同而对簿公堂，难以举出充分确凿的证据，导致应诉答辩毫无说服力，最后的结果可想而知。

 

三、用人单位解除劳动合同风险防范要点

笔者根据自己服务企业的经验和实践，对用人单位在解除劳动合同过程中经常咨询的问题进行了总结，并结合上述用人单位败诉的原因，整理出以下风险防范要点：

 

我国《劳动合同法》规定，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，从该条款来看，用人单位在员工试用期内解除劳动合同的前提条件为员工被证明不符合录用条件。实践中，用人单位通常会提供一份员工试用期考核结果表用以确定员工是否符合录用条件，但是这远远不够，因为，该表格只能反映用人单位主观上认为员工不符合录用条件，但员工是否符合录用条件并无客观记录。因此，用人单位为了避免被动局面，应着手完善以下工作：

 

1、招聘时应明确录用条件，该录用条件切忌笼统，应明确学历、工作经验、专业技能、身体健康情况、工作态度要求（如遵守规章制度）、是否允许兼职等；

 

2、录用条件应在招聘广告中反映，同时在录用通知书或劳动合同中明确录用条件，并让员工签字确认；

 

3、试用期考核结果表应让员工签字确认，且应有员工试用期工作表现的客观记录，即应将考核标准量化，考核内容数据化，并根据员工工作进程进行记录，不能仅简单的描述“该员工试用期经考核不符合录用条件”。

     

依据我国《劳动合同法》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》之规定，具有法律效力的规章制度必须具备三个条件，即通过民主程序制定，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，这里的民主程序是指须经职工代表大会或者全体职工讨论，由用人单位与工会或者职工代表平等协商确定。在实务操作过程中，用人单位通常制定了员工手册等规章制度，但往往要么是没有经过民主程序，要么是没有向劳动者公示，亦或者存在对严重违反规章制度的行为未作出明确界定。据此，用人单位应从以下方面进行防控：

 

1、用人单位在制定规章制度时，应由各部门书面委派职工代表，召开职工代表大会，形成由全体与会代表签字的会议记录留档，对于小规模、人数少的用人单位可以采取全体职工讨论的方式，由全体职工对规章制度签字确认其讨论意见。

 

2、规章制度如何向劳动者公示，法律并无明确规定，根据实践经验，通常可以采取在单位网站、单位公告栏张贴、发送邮件或微信等方式，对于这类方式，用人单位应注意证据留存，如网站截屏、公告栏张贴拍照、邮件或微信保存等，另外，用人单位可以采取让劳动者书面签收确认的方式达到规章制度公示的目的，员工签收确认时应明确“规章制度已知悉，确认遵照执行”。

 

3、用人单位在制定规章制度时，应注意对严重违反规章制度的行为进行细化，对“严重”二字进行有效的界定。如有些用人单位会在“员工手册”中写到“若员工严重违反纪律，或严重失职行为，则单位可以解除合同”，这样的条款概括性太强，不具有可操作性，而且容易产生争议，用人单位应当将“严重的行为”进行量化，如规定“员工若旷工达15天，属于严重违反规章制度，用人单位可以解除劳动合同”。

 

4、对于员工“严重违反规章制度”的行为应注意保存证据，很多以“严重违反规章制度”为由解除劳动合同的用人单位，最后败诉的原因都是证据不足。那么，用人单位在员工存在“严重违反规章制度”的行为时，可以要求违纪员工对其违纪行为进行书面确认，还可以对其他现场员工采集笔录、收集考勤记录或其他考核记录等方式固定证据。

 

我国《劳动合同法》规定无过失性辞退包括三种情形，即劳动者不能胜任工作、医疗期满不能从事原工作、客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，在这三种情形之下，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。

 

在无过失性辞退中，经常遇到的就是用人单位单方调岗是否合法的问题。那么，此种情况下用人单位应注意以下问题：

 

1、用人单位认为自己对员工有自主的用工管理权，所以可以随意对员工进行调岗，但在实务中，用人单位单方随意调岗的行为往往不被法院所认可。根据我国《劳动合同法》的规定，用人单位和员工协商一致可以变更劳动合同，否则用人单位不可以随意调。据此，用人单位可以在劳动合同中约定：“员工同意服从用人单位的工作安排”；

 

2、虽然法律在无过失性辞退中，赋予了用人单位单方解除劳动合同的权利，但这也不意味着用人单位可以随意调岗。在劳动者不能胜任工作时，用人单位调岗应注意劳动者不能胜任工作的证据收集工作。用人单位应以事先向员工公示的《岗位责任书》、考核制度等为标准作为对员工考核的基础，并有对该员工不能胜任工作的考核记录、调岗通知书等，调岗通知书应由员工签字确认无异议。用人单位在实操中应注意留存好这些证据；

 

3、用人单位调岗还要注意岗位调整的合理性，调整后的岗位要与员工的专业和技能相匹配，对于医疗期满不能从事原工作的员工，在调岗时应注意调整后的岗位在劳动强度、绩效标准上与劳动者的劳动能力相适应。对于发生公司内部调整，因取消部门、变更工作地点而需要调整岗位的，尽量不要以“客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行”为由而直接对员工进行调岗，尤其是直接将员工调往其它工作地点工作，若员工不认可调岗决定，通常劳动仲裁机构或法院会支持员工。对于取消部门、变更工作地点的情况，笔者建议用人单位与员工协商一致后再确定调整岗位。

我国《劳动合同法》规定，对于在医疗期内的员工，以及在孕期、产期、哺乳期的女员工，用人单位不得采取无过失性辞退或经济性裁员的方式解除劳动合同，但医疗期、孕期、产期、哺乳期的员工若存在严重违反规章制度的行为，用人单位仍可以解除劳动合同。在实践中，笔者经常遇到用人单位咨询员工开病假条长期不来上班如何处理，以及用人单位能否对“三期”女员工调岗降薪的问题，对此，笔者建议：

 

1、用人单位可以在规章制度中对病假条的开具做出明确规定，即员工不仅需要提供病假条、医院开具的病假证明，还需要员工提供挂号单、病历、医疗费发票、出院小结等，同时在规章制度中明确病假申请流程，并建立复查制度，如在必要时可要求员工到指定医院进行复查，对于不按要求办理病假的员工按旷工论处。

 

2、对于“三期”女员工调岗降薪的问题，无论“三期”女员工是否被调岗，用人单位都不得对其降薪。对于“三期”女员工的调岗的问题，用人单位应尽量与员工协商一致调岗，若用人单位以不能胜任工作为由单方调岗，则所调的岗位应当合理，不应是不宜从事的工作，如从事三级体力劳动强度的劳动等。且用人单位应有证据证明员工不能胜任工作。

 

我国《劳动合同法》规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规的规定或劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

 

实践判例中，对于设有工会的用人单位，若用人单位单方解除劳动合同未事先通知工会的，法院往往会认定用人单位违法解除劳动合同，所以设有工会的用人单位在解除劳动合同时应履行将解除劳动合同理由、处理结果通知工会的程序，并留存书面通知及工会签收的依据，且工会对用人单位解除劳动合同的意见也应形成书面意见留存。当然，工会在用人单位单方解除劳动合同过程中所行使的权利，并不会对用人单位行使解除权产生实质性的影响。

 

本文通过对武汉相关案例的整理和分析，以及笔者服务用人单位多年的经验，对用人单位在解除劳动合同过程中所存在的问题进行总结，以期能帮助用人单位在用工过程中防控法律风险，减少用工成本和负担，最大限度提高人力资源效力。