员工手机考勤不打卡，解除合同属违法？！

随着互联网技术的深入发展，越来越多的企业开始使用移动考勤系统来对员工进行考勤管理。在方便了企业管理，降低了管理成本的同时，也带来了许多管理和法律上的问题。下面看一则与手机GPS定位考勤相关的劳动纠纷案例。

案例回放

周红梅是上海桃李食品有限公司（下称桃李公司）的一名销售业务员，平常工作时间大部分在外跑业务。为加强管理，公司向其发放了带有GPS定位功能的手机进行考勤。

双方签订的劳动合同约定，周红梅在一个月内旷工累计超过7天，连续超过5天，桃李公司可以解除合同。

2014年3月25日起，桃李公司后台系统显示周红梅并无出勤记录。2014年4月11日，桃李公司以周红梅于2014年3月25日至同年4月11日期间未至公司上班，属连续旷工18天为由单方解除了与周红梅的劳动合同。

后周红梅诉至法院，要求桃李公司支付违法解除劳动关系的赔偿金。一审过程中，周红梅称自己并不知情公司发的手机带有GPS定位功能，且该手机经常发生故障，经常自动关机，在超市时亦无信号、无法接听电话。

3月25日至4月7日，其一直在上班，并不存在旷工的情况。桃李公司为证明自己解除劳动合同合法，出具了图搜天下定位服务协议书、GPS手机定位管理规定及张贴照片、手机定位系统记录作为证据。

一审法院认为周红梅应当承担证明自己不存在旷工的举证责任，但其证据不足以证明其自2014年3月25日起至同年4月上旬期间正常出勤，应当承担举证不利的后果。法院据此认定桃李公司解除劳动合同并无不当，无须支付赔偿金。周红梅不服而提起上诉。

二审法院认为在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

关于GPS手机定位管理规定及公告栏照片，虽然该规定中讲到定位系统作为员工考勤及绩效考核的依据之一记录在案，但周红梅对此不认可，桃李食品公司将该规定告知周红梅的依据并不充分。

关于GPS手机定位考勤记录，只是记录到2014年3月24日，对2014年3月25日之后的情况并无反映。虽然桃李食品公司提供了图搜天下（北京）科技有限公司出具的情况说明，但是仍然无法证明2014年3月25日之后的情况。

桃李食品公司提供的证据尚不足以证明周红梅2014年3月25日至4月11日期间存在旷工的事实，认定桃李食品公司构成违法解除劳动合同。

劳达分析

此案涉及以下几个问题：

一、此案的举证责任是否应当由企业方承担？

诉讼案件中，举证责任的分担往往是诉讼胜败的关键，此案亦不例外。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条的规定:“在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。”

此案是因用人单位桃李公司解除劳动合同而产生的纠纷。故此案应当由用人单位桃李公司承担证明其解除劳动合同的合法性的责任。因公司方证据不够充分，自然应当承担举证不利的后果。

二、用人单位使用手机GPS定位的方式进行考勤是否需要事先告知员工？

《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》第二、三、四条规定了企事业单位收集个人电子信息时应遵守的规则。

就用人单位通过手机定位进行考勤等而言，用人单位在收集劳动者个人信息时，首先应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经劳动者同意。

若不事先告知员工，不但可能会造成员工的紧张和排斥，而且会在诉讼中处于不利地位，甚至可能会涉嫌侵犯员工的隐私权。

三、桃李公司是否能以后台系统无周红梅考勤记录认定周红梅旷工？

由于桃李公司没有充分证据证明已告知员工移动考勤事项，且没有相匹配的公司管理制度规定周红梅必须带手机，手机坏了必须马上上报。后台系统无考勤记录并不能充分证明周红梅旷工，周红梅完全可以有合理理由解释这一情况。

劳达提示

关于移动考勤面临的法律风险，主要在于以下几点：

1. 可能会侵犯员工的隐私权

2. 移动考勤若没有相匹配的考勤管理制度，在诉讼中公司可能处于不利地位

如本案中周红梅称后台没有考勤记录是因为手机坏了，而且其称并不知道公司用手机定位考勤，这样一来，公司便无法以系统后台无周红梅考勤记录证明其旷工。

而另一个与此相类似的“赵林林诉广东国晖（北京）律师事务所解除劳动合同纠纷”案例中，赵林林签字认可的国晖律所的规章制度明确规定：“如出现三次电话关机长时间联系不上，可解除劳动合同”。

这就很好地辅助了移动考勤制度的实施，法院也以赵林林出现上述情况认定国晖律所解除劳动合同合法。

3. 移动考勤记录在诉讼中可能不被司法机构采信

把移动考勤记录作为诉讼证据时，其证明力因具体情况有所不同，可能不被采信；因移动考勤记录属于电子证据，电子证据本身具有易修改的特征，尤其是考勤证据，可以通过技术手段进入系统后台做出修改。

劳达支招

针对以上风险，劳达建议公司在使用移动考勤管理员工时，注意以下几点：

1. 明示移动考勤事项并签收确认

首先应当向员工明示移动考勤的事项，最好让员工签名确认以作为证据保存。为避免侵犯员工隐私，企业应当明确收集员工个人信息的目的、方式、范围，并经员工同意，同时注意保密。

此外公司在做移动考勤时最好采用提示方式，目前很多考勤APP软件即是这样操作的。

2. 建立与移动考勤相匹配的考勤制度

其次应当建立与移动考勤相匹配的考勤制度，除在规章制度中明示之外，通常应当包括上下班设定、移动打卡设定、请假出差外出规定、严重迟到设定、旷工情形设定、排班设定等。

3. 证据保全

公司在使用考勤记录作为证据时，应当注意证据保全工作，最好以公证的方式留存证据。如果未能及时公证，可以定期打印出电子数据，并经员工签名确认后保存。这样可以避免电子数据因对方不认可或其他原因丧失证明力。